http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/klm58.html
30jul15
TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL.
ROLLO DE SALA: 0000070/2009
PROCEDENCIA: AUDIENCIA NACIONAL. SALA DE LO PENAL. SECCIÓN 4ª
SUMARIO: 0000056/2009
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2
A LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Doña A.I.L.A., Procuradora de los Tribunales y de D. Don DAVID MOYANO TEJERINA, Doña SILVIA DINHOF-CUETO, Doña CONCEPCIÓN RAMÍREZ NARANJO, Don DONATO JESÚS DE COS BORBOLLA, Doña AURORE GUTIÉRREZ, Don JEAN OCAÑA, Don HENRI LEDROIT, Doña CANDIDA ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, Don ROMAIN PEREZ, Don PIERRE PÉREZ, Doña ROSITA JUAN STERQUEL, Doña PIERRETTE SAEZ CUTANDA, Don EMILIO BASILIO CABALLERO VICO, Don RAMIRO-EMETERIO SANTISTEBAN CASTILLO, Don VIRGILIO PEÑA CÓRDOBA, Don SANTIAGO BENÍTEZ MARÍN, Doña GINETTE OLIVARES y Don FABIEN GARRIDO GAYET, así como de la "ASOCIACIÓN PARA LA CREACIÓN DEL ARCHIVO DE LA GUERRA CIVIL, LAS BRIGADAS INTERNACIONALES, LOS NIÑOS DE LA GUERRA, LA RESISTENCIA Y EL EXILIO ESPAÑOL" y la "ASOCIACIÓN DE FAMILIARES Y AMIGOS DE REPRESALIADOS DE LA II REPÚBLICA POR EL FRANQUISMO", ante la Sala comparece y DICE:
Que en fecha 14 de julio próximo pasado le ha sido notificada Cédula de Emplazamiento de 9 de julio de 2015 para comparecencia ante esta Sala, como consecuencia de la preparación de recurso de casación en las actuaciones de referencia. En la misma notificación esta parte ha tomado conocimiento del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 11 de mayo de 2015 teniendo por preparado el referido recurso de casación, así como del escrito de preparación del mismo por parte de la representación procesal de Politeia.
Que conocido el tenor de los respectivos autos y escrito de parte, esta parte manifiesta lo siguiente:
PRIMERO.- Este emplazamiento tiene origen en el recurso preparado por el Sr. Víctor Hortal en nombre de Politeia contra el auto de sobreseimiento libre de fecha 15 de diciembre de 2014, por el que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional decide negar el acceso a la tutela judicial efectiva a los españoles, republicanos en su mayoría, internos en los campos de concentración y exterminio de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenbürg (1940-1945), quienes fueron víctimas de actos de asesinato, exterminio, tortura, detencióna rbitraria y persecución, entre otros, perpetrados de manera sistemática y por motivos políticos. Es decir, fueron víctimas de crímenes contra la humanidad y de crímenes de guerra.
En términos generales esta parte está de acuerdo con el recurrente en que el mencionado auto incurre en vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción y al juez ordinario predeterminado por la ley. Vulnera también el principio de igualdad ante la ley.
No obstante, esta parte, que es quien presentó en su día la querella que ha dado origen a las presentes actuaciones y que lo hizo después de más de dos años de trabajo preparatorio y de recopilación de pruebas documentales indubitables, ha mantenido una estrategia propia y claramente definida encaminada a representar fielmente los intereses de sus representados y ello a sabiendas de que se ha intentado hacer valer sus derechos en una jurisdicción, como la española, que jamás les había reconocido como víctimas y mucho menos como víctimas republicanas, esto es, víctimas por motivos políticos. Incluso durante el transcurso de la etapa de investigación, el Ministerio Fiscal y el juzgado instructor, así como después la propia Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, siguen refiriéndose a la causa como de "genocidio", lo que ya esta parte hizo ver en su día que no se sostiene para el presente caso, pues no se reúnen los elementos del tipo, y que, por tanto, es empleado como forma de negar los motivos por los que miles de nacionales españoles fueron deportados a campos de concentración y/o exterminio como los de Mauthausen, Sachsenhausen y Fossenburg.
Es mediante esta intencionada confusión de tipos penales como la Fiscalía mostró su oposición a esta causa en sus inicios y, en la útima etapa, a través de la base "legal" que le fue facilitada gracias a la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ley que sustrae a los ciudadanos españoles de la protección de los tribunales españoles cuando éstos sean víctimas de los crímenes más graves bajo el derecho internacional si tales crímenes se cometen fuera del territorio español y no existe ningún autor de los mismos en territorio nacional.
Al defender a nuestros representados y pedirles a los tribunales españoles que les amparen en sus derechos, estamos defendiendo el reconocimiento jurídico y el acceso a la justicia de los republicanos españoles deportados a los campos de concentración y exterminio del III Reich, y esto lleva consigo la responsabilidad de actuar en aras de la obtención de resoluciones favorables (como lo fueron los autos de aceptación a trámite y de procesamiento) y de medir claramente el riesgo y la eventualidad de provocar decisiones desfavorables de más alto rango.
Desde esta óptica, la estrategia de esta parte, no coincide en absoluto con la de la acusación representada por el Sr. Víctor Hortal, aunque obviamente estamos de acuerdo con las generales de la vulneración a la tutela judicial efectiva que el recurrente plantea.
Este emplazamiento coloca a esta parte ante una tesitura insoluble, habida cuenta de la que hasta ahora ha sido la actuación judicial y fiscal en la historia procesal del presente caso, la cual se ha centrado en recurrir a una ingeniería procesal al borde de la legalidad para lograr que no llegara a suelo español uno de los procesados cuya entrega estaba ya acordada por las autoridades estadounidenses, como queda en las comunicaciones enviadas por las autoridades del país requerido, Estados Unidos, al juez instructor y que forman parte del sumario. El procesado al que nos referimos es Theodor Szehinskyj, ya que respecto del resto de los procesados, como explicaremos más adelante, las actuaciones ya se habían dado por concluídas.
SEGUNDO.- Que la norma invocada por el Ministerio Fiscal y la Sala de lo Penal (el art. 23.4 de la L.O.P.J. en la redacción operada por la L.O. 1/2014, de 13 de marzo) incurre en infracción de preceptos constitucionales de la prevista en el art. 5.1 de la L.O.P.J. es a todas luces evidente y ello por varios motivos:
1.- En la época de comisión de los hechos objeto del procedimiento, esto es, de la persecución por motivos políticos y exterminio de nacionales españoles confinados en los campos de concentración y exterminio de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenbürg (1940-1945), la Constitución aplicable en España era la "Constitución de la República Española de 9 de diciembre de 1931", ya que, habiendo considerado la Asamblea General de las Naciones Unidas que "En sus orígenes, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen fascista modelado sobre, y en gran medida establecido gracias a, la ayuda recibida de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia Fascista de Mussolini" (Resolución 39(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 12 de diciembre de 1946), la equiparación y alineación de dicho régimen con las Potencias de Eje, lo sitúan bajo el tratamiento jurídico que, al término de la II Guerra Mundial, se dio a los crímenes cometidos por las Potencias europeas del Eje.
Dicha resolución, junto con la Resolución 32(I) de 9 de febrero de 1946, adoptada por unanimidad también por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, hace suya la declaración de Potsdam".
En la misma, las Naciones Unidas afirman además su convencimiento de que "el Gobierno fascista de Franco en España, impuesto por la fuerza al pueblo español ... no representa al pueblo español..." [GA Res. 39(I), Resoluciones aprobadas por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones, Quincuaésima nona reunión plenaria, 12 de diciembre de 1946, pp. 57-58]
Por lo tanto, el Golpe de Estado liderado por el General Francisco Franco supuso una vulneración del orden constitucional, del orden jurídico en vigor, cuya legitimidad le venía dada por el propio principio de soberanía popular reconocido por la Constitución de la II República.
Las leyes de la República no se derogaron nunca. Si bien el parte informando de la terminación de la guerra puso fin a la República, no puso éste fin a la legalidad de la misma, sino que lo que sucede es que se hace con el poder un régimen ilegítimo e ilegal.
A su vez, a partir del inicio de hostilidades de la II Guerra Mundial, el régimen de Franco pasa a tener la consideración de potencia del eje y su ilegalidad a nivel interno pasa a ser reconocida también a nivel internacional.
La Constitución válida en la época de los hechos, en relación con el derecho internacional vigente en la época y los tratados internacionales ratificados por España dispone:
Disposición similar está contenida en la Constitución de 1978, cuyo artículo 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
2.- En la Declaración de Moscú de 1943 sobre crímenes de guerra, adoptada el 30 de octubre de 1943 en la Conferencia de Moscú, los Jefes de Estado del Reino Unido, de los Estados Unidos y de la entonces Unión Soviética convinieron el enjuiciamiento de los oficiales y soldados alemanes y miembros del Partido Nazi que hubieren sido responsables de atrocidades, masacres y ejecuciones, o hubieren consentido la comisión de las mismas.
El 8 de agosto de 1945, Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas suscriben el Acuerdo de Londres -al que se adherirían después 19 países más-, por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
El art. 1 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg dice así:
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Por su parte, el Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugerencia y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".
Precisamente, en relación con los crímenes de guerra cometidos durante el III Reich, entre cuyas víctimas se cuentan nacionales españoles objeto de persecución por motivos políticos, la sentencia del Tribunal de Nuremberg definió los tratados internacionales y, más ampliamente, el derecho internacional vigente en la época que prohibía los crímenes de guerra y que había sido violado por el régimen nacional-socialista.
Las normas y disposiciones incluidas en dicha sentencia estaban igualmente vigentes en España en base a la Constitución de 1931, específicamente allí donde el Tribunal afirma:
No cabe duda pues, y menos aún en vista de la redacción de los artículos 7 y 65 de la Constitución de la República Española de 1931, que estas disposiciones son de aplicación a los hechos en ciernes, y que no podrán dictarse leyes que les contradigan.
Por otra parte, la prohibición de cometer este tipo de crímenes, como expondremos más adelante, tiene el carácter de ius cogens, es decir, se trata de una norma imperativa e inrogable de derecho internaional y que, como tal, vincula a los estados.
Esta parte deja de lado los problemas suscitados por la redacción del apartado p) del art. 23.4 de la L.O.P.J. a las presentes actuaciones, ya que la misma denota una total incongruencia con la actual redacción del apartado a) del mismo precepto legal, y lo hace porque sólo desde una finalidad torticera y no desde la racionalidad jurídica (ni desde el respeto a principios básicos del derecho y del estado de derecho) puede entenderse lo que el legislador ha pretendido hacer con esta reforma. No tiene sentido que para crímenes cuya prohibición han adquirido la naturaleza de ius cogens, esto es, de normas imperativas e inderogables bajo el derecho interncional, se despoje de competencia a los tribunales españoles cuando habiendo sido cometidos en el extranjero hay víctimas españolas, y que nuestrso tribunales sean competentes para delitos comunes en circunstancias similares.
Además y si se quiere, la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno viene dada por los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. El artículo 10.2 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
A su vez el art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
TERCERO.- En el Auto de 17 de julio de 2008 por el que el JCI Núm. 2 se declaró competente para conocer de las presentes actuaciones, se invoca el hecho de que el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 2003, recuerda que "la extensión del principio de extraterritorialidad de la ley penal, en consecuencia, se justifica por la existencia de intereses particulares de cada Estado, lo que explica que actualmente resulte indiscutible el reconocimiento internacional de la facultad de perseguir a los autores de delitos cometidos fuera del territorio nacional, sobre la base del principio real o de defensa o de protección de intereses y del de personalidad activa o pasiva. En esto caso el establecimiento unilateral de la jurisdicción tiene su sentido y apoyo fundamental, aunque no exclusivo, en la necesidad de proveer a la protección de esos intereses por el Estado nacional".
Y también se expresa en el mismo Auto lo siguiente:
Tal y como expresaba esta parte en su escrito inicial de querella, "[E]l Reino de España, en cuanto Estado miembro de las Naciones Unidas y mediante su práctica convencional a lo largo de las últimas décadas, ha reconocido y se ha vinculado por una serie de normas y principios de Derecho Internacional General que, dada la extremada importancia del bien jurídico protegido, se han convertido en ius cogens internacional, esto es, normas perentorias, de obligado cumplimiento para los estados de la comunidad internacional, no susceptibles de derogación alguna".
Este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes cometidos por los principales criminales de guerra del Eje Europeo, independientemente del lugar de su comisión.
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Estos principios fueron integrados en las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946. El entonces Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional.
De este modo, los principios articulados en el Estatuto y las sentencias de Nuremberg fueron confirmados en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su Resolución 95 (I).
El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en dichos Estatuto y sentencias.
El tenor literal de la mencionada resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:
En su Informe sobre la constitución de un Tribunal Internacional encargado de juzgar a "las personas presuntamente responsables de violaciones graves del derecho humanitario internacional cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia" desde 1991, el Secretario General de la ONU ha enumerado varias convenciones e instrumentos de derecho internacional que en su opinión forman parte del Derecho Internacional consuetudinario, a saber:
Por último, y si tenemos en cuenta que la Comisión de Derecho Internacional orientó su trabajo hacia la entonces futura creación de una Corte Penal Internacional, es necesario añadir que el Estatuto de esta Corte, aprobado en Roma en julio de 1998 por 120 votos a favor, 21 abstenciones y sólo 7 votos en contra, se hace eco de los principios de Nuremberg en su artículo 25 sobre responsabilidad penal individual, artículo éste enmarcado bajo la rúbrica de "Principios Generales de Derecho Penal".
Todo ello ilustra claramente la obligación erga omnes que tienen todos los Estados de la comunidad internacional de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras razones, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma lleva ínsita la aceptación y el compromiso por hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional. Tal compromiso conlleva el derecho y la obligación de perseguir este tipo de crímenes, y más aún si han sido cometidos contra los propios nacionales
Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte pues del ius cogens. Como tales son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Como explica el Profesor Cherif Bassiouni, destacado experto en este campo del derecho, "el ius cogens se refiere al estatuto legal que alcanzan ciertos crímenes internacionales, y la obligación erga omnes se deriva de los efectos legales que tiene la caracterización de determinado crimen como sujeto al ius cogens... Existe suficiente fundamentación legal para llegar a la conclusión de que todos estos crímenes forman parte del ius cogens". Así lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd.
El crimen contra la humanidad es claramente un crimen de Derecho Internacional.
Como señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y a gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid" es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad vienen establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. La obligación internacional de los Estados es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad, ymás aún si tales crímenes han sido cometidos contra los propios nacionales.
Esta especial naturaleza de que goza en derecho internacional la prohibición de los crímenes contra la humanidad, choca de lleno con lo afirmado en la Exposición de Motivos de la LO 1/2014, de 13 de marzo, donde dice: "... y la realidad ha demostrado que hoy en día la jurisdicción universal no puede concebirse sino desde los límites y exigencias propias del Derecho Internacional."
Por su parte, y como muestra de la jerarquía que el propio derecho al acceso a la justicia está adquiriendo en derecho internacional, reproducimos las siguientes afirmaciones del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "Corte IDH"), Sr. A.A. Cançado Trindade, en su voto concurrente y razonado a la sentencia Almonacid Arellano y otros, de 26 de septiembre de 2006, en la que se condena al Estado chileno por el asesinato en 1973 del Sr. Arellano en cuanto crimen contra la humanidad:
Precisamente la nueva L.O. 1/2014 lo que hace es sacar del derecho interno español tales obligaciones.
Conviene nuevamente recordar que los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución Española vigente disponen respectivamente que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España", y que "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".
Constituye un despropósito jurídico y una vulneración del derecho penal internacional vigente el hecho de que una ley pueda derogar la obligación internacional de persecución de estos gravísimos crímenes que pesa sobre los tribunales nacionales de los estados y las obligaciones en este sentido que la propia Constitución de 1978 impone al Estado español en la actualidad y, en todo caso, las que impone la Constitución de 1931 vigente en la época de los hechos. Tanto es así que los principios de complementariedad y subsidiariedad de jurisdicciones tal cual se vienen perfilando a partir de la aprobación del Estatuto de Roma, inciden en que la preeminencia la tienen las jurisdicciones nacionales. Hacer dejación de la jurisdicción cuando las víctimas son los propios nacionales es una renuncia a la soberanía, al margen de que en este caso sea el legislador el que la dispone en aras de negar el acceso a la jurisdicción a las víctimas republicanas del franquismo y del Tercer Reich.
Así pues, por un lado, es falso que los límites y exigencias (condiciones para el ejercicio de la jurisdicción) impuestos por esa ley sean los propios del derecho internacional, como se afirma torticeramente en la Exposición de Motivos. Y por otro lado, el clasificar los casos en que las víctimas son nacionales españoles como casos de "jurisdicción universal" no es más que una argucia para negar la tutela judicial efectiva a las víctimas españolas de crímenes que por su gravedad repugnan a la conciencia de la humanidad, y en este caso, a las víctimas que por su condición de republicanos o de familiares de republicanos (muchos de los deportados fueron menores de edad) sufrieron persecución durante la Segunda Guerra Mundial, lo que de nuevo nos coloca ante la cuestión de que se está ante un problema de tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y no ante una cuestión de "justicia universal", la cual además no existe en la jurisdicción española desde la reforma operada a la LOPJ en 2009 mediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (reforma que no afectó al presente caso, precisamente por el carácter de nacionales españoles de las víctimas y/o familiares).
QUINTO.- La tutela judicial efectiva de jueces y tribunales es uno de los derechos básicos contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es del todo aberrante, a la luz del derecho interno e internacional, que los tribunales españoles nieguen tal derecho de acceso a la justicia a los nacionales españoles y que la Audiencia Nacional escriba negro sobre blanco que la falta de acceso de nacionales españoles y sus familias a los tribunales españoles en demanda de justicia y reparación tras haber sufrido los más atroces crímenes que puedan existir en la escala de reproche penal, no viola ni la Constitución española ni el derecho internacional reconocido por la misma.
Por eso esta parte manifestó a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional su voluntad de hacer propios los argumentos de los tres votos particulares discrepantes emitidos contra el Auto recurrido por los magistrados Ramón Sáez Valcárcel, José Ricardo de Prada Solaesa, Clara Bayarri García y Antonio Díaz Delgado.
Como bien se afirma en uno de esos votos discrepantes: "La tutela judicial en estos casos no debe entenderse simplemente como el derecho de acceso a los jueces y tribunales sin más, sino como instrumental para la reparación y restauración de la dignidad humana afectada por las graves violaciones de derechos humanos".
Tal y como expusimos en su día ante la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional: "[s]i bien el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por la evidente violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad previstos en la Constitución Española vigente, en modo alguno restauraría la privación que de tales derechos ya se ha materializado respecto de los querellantes aquí representados, de nuevo recae sobre esta parte la responsabilidad procesal, ética e histórica de defender la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad respecto de los mismos. Máxime cuando se trata del primer y único procedimiento en la historia judicial del Estado español constitucional y post-franquista en que víctimas españolas del nacional-socialismo alemán y también del franquismo, llaman a las puertas de los tribunales españoles en demanda de reconocimiento jurídico y de justicia", y ello pesar de que las presentes actuaciones carezcan de futuro procesal.
Está incorporada al sumario numerosa prueba documental que sustenta la existencia de víctimas españolas en los campos de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenburg, así como el origen español, o la nacionalidad española de origen, de víctimas directas personadas y familiares de víctimas.
La Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, despoja a los nacionales españoles del amparo de los tribunales españoles cuando habiendo sido víctimas de los crímenes más graves en la escala de reproche penal, dichos crímenes se hayan cometido fuera del territorio español por ciudadanos extranjeros no residentes o que no se encuentren en suelo español.
Y además la Disposición transitoria única de esta nueva Ley Orgánica señala que "[L]as causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hacen referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimento de los requisitos establecidos en ella".
En el presente caso no concurre el supuesto previsto en el nuevo apartado 5 b) del art. 23 de la L.O.P.J., ya que los hechos objeto del proceso no son objeto de procedimiento alguno ni en la República Federal de Alemania, ni en Austria ni en los países de origen de ninguno de los procesados. El propio Auto de 17 de julio de 2008 declarando la competencia del JCI Núm. 2 en la presente causa estimó que esta circunstancia - que se haya perseguido el hecho en el lugar de comisión o por otro Tribunal- "no consta en el caso que nos ocupa".
La condición establecida en el nuevo artículo 4 a), de aplicarse al presente caso, supondría de facto una derogación del artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 - tutela judicial efectiva- para los ciudadanos españoles víctimas de crímenes graves en el extranjero cuando hayan sido cometidos por extranjeros que no se encuentren en territorio español.
El apartado 4 a) del artículo 23 de la L.O.P.J., en su nueva redacción, así como la Disposición Transitoria Única, resultan inaplicables a casos como el presente, dado que son violatorios de derechos fundamentales protegidos por la Constitución y por tanto, sólo cabe, a nuestro entender y como expusimos en su día ante el juez instructor y ante la Sala de lo Penal de la Audicencia Nacional, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por los cauces previstos en los artículos 35 y ss. de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Lo contrario sería incurrir en una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la CE de 1978 en su vertiente de acceso a la jurisdicción, siendo, como es sabido, que este derecho constituye el primero y núcleo fundamental de los que se contienen en el derecho a la tutela judicial efectiva.
Por otra parte, la aplicación retroactiva de la L.O. 1/2014 a las causas en trámite, no es una mera disposición de carácter procesal, sino que afecta de lleno al ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho en ciernes.
En este sentido la STC 223/2001 señala que "desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, este Tribunal ha venido reiterando que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción".
El Tribunal Constitucional, en los Fundamentos Jurídicos de su STC 084/2000 (Sala Primera. STC 84/2000, de 27 de marzo de 2000), expone que el derecho de acceso al proceso "de acuerdo con nuestra consolidada doctrina, constituye el primero de los contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, sobre él se proyecta con toda su intensidad el principio pro actione, exigiendo un control riguroso de la decisión judicial que impide conocer de la pretensión suscitada por la parte. Y si bien es cierto que, en la medida en que dicho derecho se ejercita conforme a la configuración prevista por el legislador, los órganos judiciales pueden apreciar una causa impeditiva del pronunciamiento sobre el fondo, no lo es menos que la apreciación de dicha causa debe hacerse, desde la perspectiva constitucional, conforme a un criterio respetuoso para con el derecho fundamental, rechazando aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión, pretensión para la que el acceso al procedimiento quedará definitivamente impedido (entre la abundante jurisprudencia constitucional, SSTC 13/1981,de 22 de abril, 115/1984, de 3 de diciembre, 87/1986, de 27 de junio, 154/1992, de 19 de octubre, 112/1997, de 3 de junio, 8/1998, de 13 de enero, 38/1998, de 17 de febrero, 207/1998, de 26 de octubre, 130/1998, de 16 de junio, 16/1999, de 22 de febrero, y 135/1999, de 15 de julio)."
En el caso de las escasas víctimas españolas sobrevivientes de los campos de concentración del III Reich, no cabe duda de que de considerar la reciente Ley Orgánica por encima de la norma constitucional el acceso al procedimiento ha quedado definitivamente impedido al disponer esta nueva norma el sobreseimiento de los casos, lo cual no está exento de una injustificable carga de iniquidad.
Por otra parte, la denegación de acceso a la jurisdicción de las víctimas españolas del presente caso, tras haberse declarado competente al JCI Núm. 2 mediante Auto de 17 de julio de 2008, supone también una violación del principio de igualdad ante la ley garantizado por el artículo 14 de la Constitución Española.
SEXTO.- La actuación de la Audiencia Nacional en este caso, principalmente por parte de la Fiscalía y del juzgado instructor, supone también una violación del derecho al debido proceso, especialmente por las dilaciones indebidas que se produjeron para impedir que se concretara la entrega del procesado Theodor Szehinskyj, pero que afectaron en realidad a todos los individuos contra los que se dirigía la acción penal y que como tal, fueron objeto de procesamiento y de emisión de las respectivas órdenes de captura internacionales o de entrega europea.
Estos extremos los hizo constar esta parte en su escrito de alegaciones al informe que el Ministerio Fiscal presentó ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con la pretensión de que ésta decretara, como finalmente hizo, el sobreseimiento de las presentes actuaciones.
La actuación procesal en la causa ha estado completamente en contradicción con la finalidad de los autos de procesamiento pronunciados y, hasta el momento de la entrada en vigor de la última reforma de la L.O.P.J., estuvo encaminada a impedir que se materializara la entrega de cualquiera de los procesados.
Cabe recordar que son cinco los SS Totemkopf procesados en el marco de las actuaciones de referencia:
1.- En lo que respecta a Johann Leprich y Anton Tittjung, el JCI Núm. aceptó sendos informes médicos que el presunto abogado defensor de ambos querellados en los procedimientos de desnaturalización en los Estados Unidos había entregado al Embajador del Reino de España en Washington para su transmisión al Juzgado español. Esta parte impugnó la incorporación al procedimiento de los mencionados informes, independientemente de su contenido, al no haberse producido los mismos en el marco del procedimiento de removal en los Estados Unidos, tener origen en la parte querellada y no haber pasado el principio de contradicción de partes.
Por providencia de 11 de enero de 2010, el JCI Núm. 2 rechazó las alegaciones de esta parte y, por tanto, declaró procedente y admisible la documentación presentada por el Sr. Joseph T. McGinness ante la Embajada de España en Washington D.C. en fecha 14 de octubre de 2009 y bajo los núms. de registro 502 y 499.
Como expusimos en su momento, esta solicitud, además de ser dirigida a un representante diplomático y por alguien que no es parte en el Sumario 56/2009, pretendía obviar el curso legal del procedimiento que se sigue en Estados Unidos para este tipo de casos de desnaturalización y posterior deportación. En primer lugar, no se estaba ante un procedimiento de extradición, sino que se trataba de un procedimiento de los conocidos como "removal" (de "expulsión" o "deportación") conforme a la Sección 241 (8 U.S.C. 1231) de la "Immigration and Nationality Act" (Ley de Inmigración y Nacionalidad), concretamente § 241 (b)(2)(E)(vii). En segundo lugar, el examen médico de los sujetos sometidos a este procedimiento forma parte del derecho a defensa de los mismos y el mismo está garantizado por las autoridades competentes, no siendo competencia de las autoridades españolas. En tercer lugar, los certificados médicos presentados por el Sr. McGuinness son anteriores a exámenes posteriores que pudieran haberse realizado y respetando las normas del debido proceso en los Estados Unidos.
Lo cierto es que sobre la base de ambos informes, y en el límite de la violación del debido proceso de mis representados, la ejecución de la respectiva Orden Internacional de Detención contra los mismos devino impracticable, como lo atestigua la providencia preparatoria del cierre de la causa emitida por el JCI Núm. 2 el 11 de noviembre de 2011. Ni Johann Leprich ni Anton Tittjung fueron considerados susceptibles de ser sometidos a juicio debido al grado de afectación de las facultades volitivas e intelectivas de los mismos. Tittjung fallecería además el 10 de mayo de 2012 en Kewaunee, Estados Unidos.
2.- En lo que respecta a Josias Kumpf, el procedimiento contra el mismo se haya también concluido. Mediante Auto de 27 de octubre de 2009, el JCI Núm. 2 dejó sin efecto el procesamiento y las medidas cautelares respecto del mismo, tras haber recibido el día anterior comunicación de la Oficina Sirene participando su fallecimiento, que habría acaecido el 15 de octubre de 2009 en el hospital de Wilhelminen de Viena (Austria). No le consta a esta parte que se haya probado de forma fehaciente tal fallecimiento en fecha de 15 de octubre de 2009 mediante el oportuno certificado de defunción, pero en todo caso el procedimiento contra él se halla concluido.
3.- En lo que respecta a John Demjanjuk, a causa de la interposición de la querella ante la Audiencia Nacional, la República Federal de Alemania lo aceptó en su suelo el 12 de mayo de 2009. En virtud de la reiterada negativa del JCI Núm. 2 de responder adecuadamente al complemento de información requerido por las autoridades alemanas en relación con la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) emitida por el Juzgado instructor, éstas no procedieron a su entrega.
La respuesta a las precisiones requeridas era del todo factible y sustentable, ya que obraban en autos los listados de las víctimas españolas y las fechas de internamiento en el campo de Flossenburg, y, por otra parte, las mismas autoridades judiciales alemanas estaban recurriendo a la complicidad como forma de autoría (o de participación en los crímenes en liza) para acusar, y después condenar, a Demjamjuk, respecto del asesinato en masa de unos 28.000 en Sobibor, de manera similar a lo mantenido en el procedimiento español, pero respecto de nacionales españoles internados en Flossenburg, campo donde también desempeñó sus servicios como SS Totenkopf John Demjanjuk.
Previamente, la Comisión Rogatoria enviada por el JCI Núm. 2 a la Fiscalía de Munich, confirmó que los hechos objeto del procedimiento contra el acusado en Alemania eran distintos de aquéllos por los que se le había procesado en España.
El JCI Núm. 2 emitió la OEDE contra John Demjanjuk el 07 de enero de 2001.
Mediante comunicación de la Fiscalía General de Munich de 28 de enero de 2011, se requirió a las autoridades españoles para que aportaran información más concreta sobre cuándo y de qué forma el reclamado participó en la muerte de qué personas. Este requisito se reclamó nuevamente mediante escrito de 11 de abril de 2011.
Mediante escrito de 25 de abril del mismo año, esta parte proporcionó la información complementaria requerida y solicitó se adjuntara a la respuesta a enviar a las autoridades alemanas.
Por otra parte, mediante escrito de 10 de mayo de 2011 esta parte advertía al JCI Núm. que la OEDE no habría sido notificada al procesado, y que, esperándose que la sentencia en esta causa "sea pronunciada el próximo jueves 12 de mayo de 2011, y dado que por motivos de edad o por cómputo de los periodos de prisión ya servida por el acusado, es probable que éste quede en libertad" en Alemania, como sucedió días después.
La Primera Sala Penal de la Audiencia Provincial de Munich dictó resolución el 31 de mayo de 2011 denegando la entrega al JCI Núm. 2 del apátrida John Demjanjuk.
Entre los motivos contenidos en dicha resolución manifiesta la Audiencia Provincial de Munich: "Mediante escrito de la Fiscalía General de escrito del 28.01.2011, se requirió a las autoridades españoles para que aportaran información más concreta sobre cuándo y de qué forma el reclamado participó en la muerte de qué personas. Este requisito se reclamó nuevamente mediante escrito del 11.04.2011. Hasta la fecha, las autoridades españolas no han reaccionado a esta petición."
La respuesta del Juzgado instructor se hizo esperar hasta el 6 de junio de 2011 y fue del todo insuficiente, dejando de lado los elementos probatorios y de sustentación en derecho existentes. Así pues, mis representados volvieron a reiterar su solicitud en un segundo escrito, de 17 de junio de 2001, en que de nuevo se aportaban los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que las autoridades alemanas se dieran por satisfechas con la OEDE emitida por las españolas y procedieran a su ejecución, y solicitamos se transmitiera la información a la Fiscalía de Munich.
Mediante auto de 24 de junio de 2011 el Juzgado Instructor dispuso de nuevo que "No ha lugar a la remisión de complemento informativo a las autoridades competentes de Alemania, relativa a la Orden Europea de Detención y Entrega emitida respecto del procesado JOHN DEMJANJUK, estándose a lo ya acordado en providencia de fecha 2 del mes en curso."
Sea como fuere, al procesado John Demjanjuk nunca se le notificó la Orden Europea de Detención y Entrega de España. Con posterioridad a su muerte, acaecida en una residencia de ancianos el 17 de marzo de 2012, el Servicio de INTERPOL envió el 20 de abril de 2012 un Telefax al Juzgado de Madrid afirmando literalmente lo siguiente: "Por lo que respecta a la orden europea... se participa que revisada la documentación obrante en este Servicio no consta haberse recibido, por lo que no se ha podido difundir su reclamación".
Consta en el sumario que John Demjanjuk falleció el 17 de Marzo de 2012 en Bad Feilnbach (Alemania), y así lo informó la OCN Interpol al JCI Núm. 2 el 24 de abril de 2012, por lo que el 25 de abril de ese mismo año el titular del JCI Núm. 2 dictó auto dejando sin efecto su procesamiento.
Ante este desarrollo procesal, el 11 de noviembre de 2011 el titular del JCI Núm. 2 emitió providencia preparatoria del cierre de la causa, el cual no pudo efectivizarse en ese momento, ya que esta parte registró el 16 de noviembre de 2011 ante el mismo Juzgado la solicitud de ampliación de querella respecto de Theodor Szehinskyj, la cual hubo de ser acordada.
4.- Fue precisamente el caso del también procesado Theodor Szehinskyj el que sin duda podría haber afianzado la posibilidad de juicio oral, y, en cambio, se vio sometido a tácticas dilatorias en el límite de la violación al debido proceso, hasta que la recién operada reforma a la LOPJ, en su art. 23.4, puso a disposición un argumento de tipo "legal" para su conclusión definitiva.
A solicitud de esta parte, el JCI Núm. 2 dictó Auto de imputación contra el SS Totenkopf Theodor Szehinskyj en las presentes actuaciones el 7 de diciembre de 2011. También a solicitud de esta parte, el JCI Núm. 2 dictó Auto de procesamiento contra el querellado el 23 de febrero de 2013. En el interregno se cursó Comisión Rogatoria Internacional a las autoridades estadounidenses, para que éstas avalaran la autenticidad de la prueba documental aportada, y también en ese interregno se recibió la respuesta de tales autoridades confirmando la prueba. El 20 de noviembre de 2012, mis representados presentaron además un escrito explicando la situación procesal en los EE.UU del entonces imputado, esto es, el hecho de que se encuentra inmerso en un procedimiento de "removal" o mera expulsión/deportación (que no de extradición), tras habérsele despojado de su cédula de ciudadanía estadounidense, e informamos al JCI Núm. 2 los detalles de este tipo de procedimiento (que ya habíamos detallado mediante escrito de 23 de diciembre de 2008), así como del hecho que la puesta del querellado a disposición de las autoridades españolas, una vez procesado, se podría materializar con la mera emisión de un título de viaje a su nombre por parte de la Dirección General de Asuntos Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de España, pues ya no era, y no es, ciudadano de los Estados Unidos y se encuentra localizado en este país pendiente de expulsión al país que lo acepte.
Es de señalar, que los derechos del procesado han sido cautelados por los tribunales correspondientes de los Estados Unidos.
Lo cierto es, procesalmente hablando, que al menos desde la fecha del Auto de Procesamiento, el JCI Núm. 2 podría haber activado la entrega del procesado a las autoridades españolas mediante la mera orden a Consulares de emitir un título válido de viaje para el mismo y que este proceder, como hemos mantenido en sendos escritos de 20 de noviembre de 2012 y 4 de marzo de 2013, es acorde a derecho. A la luz de otros procedimientos similares en el Estado requerido, desde la emisión de tal título la entrega podría haberse efectivizado pocas semanas después, tras efectuarse el examen médico pretendido y agotar la defensa los recursos internos.
Curiosamente, con posterioridad a nuestro escrito de 20 de noviembre de 2012 y sólo días antes de la emisión del auto de procesamiento, el Consejo de Ministro aprueba un "Real Decreto 116/2013, de 15 de febrero, por el que se regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto".
Lo antedicho en relación con la emisión de un título de viaje a nombre del procesado es especialmente relevante si se tiene en cuenta que forma parte de las presentes actuaciones una Diligencia de 27 de noviembre de 2012 de este mismo Juzgado, dejando constancia de que la Embajada de los EE.UU. en España ha informado mediante comunicación telefónica que el querellado "ha sido objeto de orden de deportación de las autoridades judiciales del citado país y que podría ser deportado a España".
Pero además, mediante comunicación escrita recibida en el JCI Núm. 2 en marzo de 2013, la Embajada de los EE.UU. en España informa fehacientemente que mediante la recepción por parte de las autoridades estadounidenses del correspondiente título de viaje el procesado podía ser deportado a España.
Es evidente que por economía procesal y para no incurrir en dilación indebida (máxime teniendo en cuenta la avanzada edad de víctimas, familiares y, por supuesto, del propio procesado), el iter procesalmente adecuado habría sido el de la ordenación del título de viaje y su envío a las autoridades estadounidenses competentes, y no así el libramiento de una nueva Comisión Rogatoria, como se hizo el mismo 23 de febrero de 2013, "a la autoridad competente de los EEUU de América a fin de que se aporte información sobre el estado de las facultades volitivas e intelectivas del referido procesado y si padece, en su caso, alguna enfermedad crónica que le impidiera o dificultara de forma grave la asistencia a juicio". Entre otras razones, y como ya informamos por escrito oportunamente, porque en el marco del procedimiento de removal, dicho examen se ha de practicar de todos modos, como parte de una serie de recaudos del derecho a defensa.
Además, el envío de dicho título de viaje era lo acorde a la finalidad pretendida por la letra del Auto de procesamiento de 26 de febrero de 2013, esto es: poner al procesado a disposición de esta autoridad judicial para dar debido curso procesal a la causa, ya que existen pruebas válidas que sustentan que Theodor Szehinskyj ha participado en la comisión de crímenes contra la humanidad contra nacionales españoles en el KZ de Sachsenhausen, tal y como consta en el Auto de procesamiento de 26 de febrero de 2013.
La realidad procesal de este caso es que la persona criminalmente responsable, siguiendo la terminología de la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, pudo haber sido deportada a España, y por consiguiente puesta a disposición de las autoridades españolas, en cuanto el JCI Núm. 2 acordara la activación de la última fase del procedimiento de removal en coordinación con las autoridades estadounidenses. Esta posibilidad, también procesalmente hablando, existió como hemos indicado prácticamente un año antes de la modificación de la L.O.P.J.
Sea como fuere, la viabilidad del presente procedimiento ha quedado ya irremediablemente afectada,como definitivamente corrobora lo informado en el apartado que sigue.
SÉPTIMO.- Por lealtad procesal, esta parte informa que Theodor Szehinskyj ha fallecido también, lo que quiere decir que aún en el hipotético caso de que la Sala dejara sin efecto el auto de 15 de diciembre de 2014 de sobreseimiento y archivo de la presente causa, (hecho que consideramos altamente improbable), las actuaciones no podrán continuar en defecto de sujetos contra quienes dirigir la acción en este estado del procedimiento, al margen de las causas procesales (y no las naturales ni las de derecho sustantivo) que desde las instancias de poder de impartición de justicia se han desplegado para coadyuvar a que ninguna entrega se efectivizara a su debido tiempo.
A tales efectos acompañamos copia simple del certificado de fallecimiento que deja constancia de la muerte de Theodor Szehinskyj en fecha de 23 de abril de 2014 y que podrá verificarse mediante las correspondientes diligencias.
La acción penal queda pues extinta.
En virtud de lo expuesto,
SOLICITO A LA SALA, que tenga por formuladas las anteriores manifestaciones a los efectos oportunos.
OTROSÍ DIGO: Acompaño copia simple del certificado de fallecimiento de Theodor Szehinskyj.
Es justicia que pido en Madrid, al trigésimo día del mes de julio de dos mil quince.
Notas:
1. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su segunda sesión, ILC Yearbook 1950, Vol II Doc.A/1316, pp. 374-378. [Volver]
2. Osmañczyk, Edmund J., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 787-788. [Volver]
3. Informe del Secretario General elaborado de conformidad con el pár. 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, ONU/S/25704, 3 de mayo de 1993, p. 13, párr. 35 [Volver]
4. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. (Serie C) No. 154. 26 de septiembre de 2006. Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, párr. 19. Disponible en http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/almonacid.html (con índice de lectura) y enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf (visitadas por última vez el 28 de julio de 2015). [Volver]
5. Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas. (Serie C) No. 162. 29 de noviembre de 2006, párr. 160. Disponible en:http://www.derechos.org/nizkor/peru/doc/cantuta3.html (visitada por última vez el 28 de julio de 2015). [Volver]
6. Ibid., p. 87 [Volver]
7. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, Asamblea General de las Naciones Unidas, 21 de marzo de 2006, p. 5 [Volver]
8. Ibid., p. 6. [Volver]
ROLLO DE SALA: 0000070/2009
PROCEDENCIA: AUDIENCIA NACIONAL. SALA DE LO PENAL. SECCIÓN 4ª
SUMARIO: 0000056/2009
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2
Que en fecha 14 de julio próximo pasado le ha sido notificada Cédula de Emplazamiento de 9 de julio de 2015 para comparecencia ante esta Sala, como consecuencia de la preparación de recurso de casación en las actuaciones de referencia. En la misma notificación esta parte ha tomado conocimiento del Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 11 de mayo de 2015 teniendo por preparado el referido recurso de casación, así como del escrito de preparación del mismo por parte de la representación procesal de Politeia.
Que conocido el tenor de los respectivos autos y escrito de parte, esta parte manifiesta lo siguiente:
PRIMERO.- Este emplazamiento tiene origen en el recurso preparado por el Sr. Víctor Hortal en nombre de Politeia contra el auto de sobreseimiento libre de fecha 15 de diciembre de 2014, por el que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional decide negar el acceso a la tutela judicial efectiva a los españoles, republicanos en su mayoría, internos en los campos de concentración y exterminio de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenbürg (1940-1945), quienes fueron víctimas de actos de asesinato, exterminio, tortura, detencióna rbitraria y persecución, entre otros, perpetrados de manera sistemática y por motivos políticos. Es decir, fueron víctimas de crímenes contra la humanidad y de crímenes de guerra.
En términos generales esta parte está de acuerdo con el recurrente en que el mencionado auto incurre en vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción y al juez ordinario predeterminado por la ley. Vulnera también el principio de igualdad ante la ley.
No obstante, esta parte, que es quien presentó en su día la querella que ha dado origen a las presentes actuaciones y que lo hizo después de más de dos años de trabajo preparatorio y de recopilación de pruebas documentales indubitables, ha mantenido una estrategia propia y claramente definida encaminada a representar fielmente los intereses de sus representados y ello a sabiendas de que se ha intentado hacer valer sus derechos en una jurisdicción, como la española, que jamás les había reconocido como víctimas y mucho menos como víctimas republicanas, esto es, víctimas por motivos políticos. Incluso durante el transcurso de la etapa de investigación, el Ministerio Fiscal y el juzgado instructor, así como después la propia Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, siguen refiriéndose a la causa como de "genocidio", lo que ya esta parte hizo ver en su día que no se sostiene para el presente caso, pues no se reúnen los elementos del tipo, y que, por tanto, es empleado como forma de negar los motivos por los que miles de nacionales españoles fueron deportados a campos de concentración y/o exterminio como los de Mauthausen, Sachsenhausen y Fossenburg.
Es mediante esta intencionada confusión de tipos penales como la Fiscalía mostró su oposición a esta causa en sus inicios y, en la útima etapa, a través de la base "legal" que le fue facilitada gracias a la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ley que sustrae a los ciudadanos españoles de la protección de los tribunales españoles cuando éstos sean víctimas de los crímenes más graves bajo el derecho internacional si tales crímenes se cometen fuera del territorio español y no existe ningún autor de los mismos en territorio nacional.
Al defender a nuestros representados y pedirles a los tribunales españoles que les amparen en sus derechos, estamos defendiendo el reconocimiento jurídico y el acceso a la justicia de los republicanos españoles deportados a los campos de concentración y exterminio del III Reich, y esto lleva consigo la responsabilidad de actuar en aras de la obtención de resoluciones favorables (como lo fueron los autos de aceptación a trámite y de procesamiento) y de medir claramente el riesgo y la eventualidad de provocar decisiones desfavorables de más alto rango.
Desde esta óptica, la estrategia de esta parte, no coincide en absoluto con la de la acusación representada por el Sr. Víctor Hortal, aunque obviamente estamos de acuerdo con las generales de la vulneración a la tutela judicial efectiva que el recurrente plantea.
Este emplazamiento coloca a esta parte ante una tesitura insoluble, habida cuenta de la que hasta ahora ha sido la actuación judicial y fiscal en la historia procesal del presente caso, la cual se ha centrado en recurrir a una ingeniería procesal al borde de la legalidad para lograr que no llegara a suelo español uno de los procesados cuya entrega estaba ya acordada por las autoridades estadounidenses, como queda en las comunicaciones enviadas por las autoridades del país requerido, Estados Unidos, al juez instructor y que forman parte del sumario. El procesado al que nos referimos es Theodor Szehinskyj, ya que respecto del resto de los procesados, como explicaremos más adelante, las actuaciones ya se habían dado por concluídas.
SEGUNDO.- Que la norma invocada por el Ministerio Fiscal y la Sala de lo Penal (el art. 23.4 de la L.O.P.J. en la redacción operada por la L.O. 1/2014, de 13 de marzo) incurre en infracción de preceptos constitucionales de la prevista en el art. 5.1 de la L.O.P.J. es a todas luces evidente y ello por varios motivos:
1.- En la época de comisión de los hechos objeto del procedimiento, esto es, de la persecución por motivos políticos y exterminio de nacionales españoles confinados en los campos de concentración y exterminio de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenbürg (1940-1945), la Constitución aplicable en España era la "Constitución de la República Española de 9 de diciembre de 1931", ya que, habiendo considerado la Asamblea General de las Naciones Unidas que "En sus orígenes, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen fascista modelado sobre, y en gran medida establecido gracias a, la ayuda recibida de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia Fascista de Mussolini" (Resolución 39(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 12 de diciembre de 1946), la equiparación y alineación de dicho régimen con las Potencias de Eje, lo sitúan bajo el tratamiento jurídico que, al término de la II Guerra Mundial, se dio a los crímenes cometidos por las Potencias europeas del Eje.
Dicha resolución, junto con la Resolución 32(I) de 9 de febrero de 1946, adoptada por unanimidad también por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, hace suya la declaración de Potsdam".
En la misma, las Naciones Unidas afirman además su convencimiento de que "el Gobierno fascista de Franco en España, impuesto por la fuerza al pueblo español ... no representa al pueblo español..." [GA Res. 39(I), Resoluciones aprobadas por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones, Quincuaésima nona reunión plenaria, 12 de diciembre de 1946, pp. 57-58]
Por lo tanto, el Golpe de Estado liderado por el General Francisco Franco supuso una vulneración del orden constitucional, del orden jurídico en vigor, cuya legitimidad le venía dada por el propio principio de soberanía popular reconocido por la Constitución de la II República.
Las leyes de la República no se derogaron nunca. Si bien el parte informando de la terminación de la guerra puso fin a la República, no puso éste fin a la legalidad de la misma, sino que lo que sucede es que se hace con el poder un régimen ilegítimo e ilegal.
A su vez, a partir del inicio de hostilidades de la II Guerra Mundial, el régimen de Franco pasa a tener la consideración de potencia del eje y su ilegalidad a nivel interno pasa a ser reconocida también a nivel internacional.
La Constitución válida en la época de los hechos, en relación con el derecho internacional vigente en la época y los tratados internacionales ratificados por España dispone:
- "Artículo 7.
El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional, incorporándolas a su derecho positivo."
"Artículo 65.
Todos los Convenios internacionales ratificados por España e inscritos en la Sociedad de las Naciones y que tengan carácter de ley internacional, se considerarán parte constitutiva de la legislación española, que habrá de acomodarse a lo que en aquellos se disponga.
Una vez ratificado un Convenio internacional que afecte a la ordenación jurídica del Estado, el Gobierno presentará, en plazo breve, al Congreso de los Diputados, los proyectos de ley necesarios para la ejecución de sus preceptos.
No podrá dictarse ley alguna en contradicción con dichos Convenios, si no hubieran sido previamente denunciados conforme al procedimiento en ellos establecido.
La iniciativa de la denuncia habrá de ser sancionada por las Cortes." [énfasis añadido]
"Artículo 66.
El pueblo podrá atraer a su decisión mediante "referéndum" las leyes votadas por las Cortes. Bastará, para ello, que lo solicite el 15 por 100 del Cuerpo electoral.
No serán objeto de este recurso la Constitución, las leyes complementarias de la misma, las de ratificación de Convenios internacionales inscritos en la Sociedad de las Naciones, los Estatutos regionales, ni las leyes tributarias..."
Disposición similar está contenida en la Constitución de 1978, cuyo artículo 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
2.- En la Declaración de Moscú de 1943 sobre crímenes de guerra, adoptada el 30 de octubre de 1943 en la Conferencia de Moscú, los Jefes de Estado del Reino Unido, de los Estados Unidos y de la entonces Unión Soviética convinieron el enjuiciamiento de los oficiales y soldados alemanes y miembros del Partido Nazi que hubieren sido responsables de atrocidades, masacres y ejecuciones, o hubieren consentido la comisión de las mismas.
El 8 de agosto de 1945, Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas suscriben el Acuerdo de Londres -al que se adherirían después 19 países más-, por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
El art. 1 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg dice así:
- "De conformidad con el Acuerdo suscrito el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se establecerá un Tribunal Militar Internacional (en adelante llamado "el Tribunal") para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje".
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Por su parte, el Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugerencia y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".
Precisamente, en relación con los crímenes de guerra cometidos durante el III Reich, entre cuyas víctimas se cuentan nacionales españoles objeto de persecución por motivos políticos, la sentencia del Tribunal de Nuremberg definió los tratados internacionales y, más ampliamente, el derecho internacional vigente en la época que prohibía los crímenes de guerra y que había sido violado por el régimen nacional-socialista.
Las normas y disposiciones incluidas en dicha sentencia estaban igualmente vigentes en España en base a la Constitución de 1931, específicamente allí donde el Tribunal afirma:
- (B) Asesinato y malos tratos a la población civil
El artículo 6(b) del Estatuto dispone que "los malos tratos ... perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio [el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar] ... el asesinato de rehenes ... la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas" constituirán un crimen de guerra. Básicamente, estas disposiciones no hacen sino reconocer las leyes de guerra ya existentes tal y como se recogen en el artículo 46 de la Convención de La Haya [de 18 de octubre de 1907], que dice:
"El honor y los derechos de la familia, la vida de los individuos y la propiedad privada, así como las creencias religiosas y la práctica de los cultos, deben ser respetados".
[...]
(D) Política sobre trabajo forzoso
El artículo 6(b) del Estatuto dice que "los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio" constituirán un crimen de guerra. Las leyes relativas al trabajo forzoso ejecutado por habitantes de los territorios ocupados se encuentran contempladas en el artículo 52 de la Convención de La Haya, que dice:
"No podrán exigirse empréstitos en especie y servicios del común o de los habitantes sino para atender a las necesidades del ejército que ocupe el territorio. Serán proporcionados a los recursos del país y de tal naturaleza que no impliquen para los habitantes la obligación de tomar parte en las operaciones de la guerra contra su país".
(F) Derecho relativo a los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad
El artículo 6 del Estatuto dice:
"(b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados.
(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados." [...]
El Tribunal está obligado a seguir la la definición de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto. Sin embargo, respecto de los crímenes de guerra, como ya se ha señalado, los crímenes definidos en el artículo 6 (b) del Estatuto ya estaban reconocidos como crímenes de guerra bajo el derecho internacional. Estaban contemplados en los artículos 46, 50, 52 y 56 de la Convención de La Haya de 1907 y en los artículos 2, 3, 4, 46 y 51 de la Concención de Ginebra de 1929. El hecho de que la violación de estas disposiciones constituía ya un delito por el cual los individuos responsables son susceptibles de sanción penal está de sobra consolidado como para dar lugar a debate.
Pero se argumenta que la Convención de La Haya no es de aplicación en este caso, por la cláusula de "participación general" incluida en el artículo 2 de la Convención de La Haya de 1907. Esta cláusula dispone que:
"Las disposiciones contenidas en ese Reglamento, así como en la presente Convención [Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV)], no son aplicables sino entre las Potencias Contratantes y únicamente si los beligerantes son partes en la Convención".
Varios de los beligerantes en la reciente guerra no eran partes en la convención.
Es opinión de este Tribunal que no es necesario pronunciarse sobre esta cuestión. Las leyes y costumbres de la guerra terrestre recogidas en la convención constituyen sin duda un avance con respecto al derecho internacional existente en la época de su adopción. Pero la convención dice expresamente que tiene como intención "revisar las leyes y costumbres generales de la guerra", cuya previa existencia así reconocía, pero en 1939, las leyes y costumbres recogidas en la convención contaban con el reconocimiento de todas las naciones civilizadas y se las consideraba como declarativas de las leyes y costumbres de la guerra recogidas en el artículo 6(b) del Estatuto.
En relación con los crímenes contra la humanidad, no hay duda alguna de que en Alemania se asesinó a opositores políticos antes de la guerra y de que muchos de ellos fueron mantenidos en campos de concentración en situaciones tremendamente horrorosas y crueles. Ciertamente la política de terror se llevó a cabo a gran escala, y muchas veces de manera organizada y sistemática. La política de persecución, represión y el asesinato de civiles susceptibles de ser hostiles al Gobierno que se llevó a cabo en Alemania antes del inicio de la guerra en 1939 fue despiadada... Para constituir crímenes contra la humanidad, los actos cometidos antes del inicio de la guerra deben haberlo sido en ejecución de, o en conexión con, cualquiera de los crímenes de competencia del Tribunal... El Tribunal... no puede hacer una declaración general que afirme que los actos cometidos antes de 1939 constituyen crímenes contra la humanidad de conformidad con el Estatuto, pero desde el inicio de la guerra en 1939, se cometieron crímenes de guerra a gran escala que eran también crímenes contra la humanidad...".
No cabe duda pues, y menos aún en vista de la redacción de los artículos 7 y 65 de la Constitución de la República Española de 1931, que estas disposiciones son de aplicación a los hechos en ciernes, y que no podrán dictarse leyes que les contradigan.
Por otra parte, la prohibición de cometer este tipo de crímenes, como expondremos más adelante, tiene el carácter de ius cogens, es decir, se trata de una norma imperativa e inrogable de derecho internaional y que, como tal, vincula a los estados.
Esta parte deja de lado los problemas suscitados por la redacción del apartado p) del art. 23.4 de la L.O.P.J. a las presentes actuaciones, ya que la misma denota una total incongruencia con la actual redacción del apartado a) del mismo precepto legal, y lo hace porque sólo desde una finalidad torticera y no desde la racionalidad jurídica (ni desde el respeto a principios básicos del derecho y del estado de derecho) puede entenderse lo que el legislador ha pretendido hacer con esta reforma. No tiene sentido que para crímenes cuya prohibición han adquirido la naturaleza de ius cogens, esto es, de normas imperativas e inderogables bajo el derecho interncional, se despoje de competencia a los tribunales españoles cuando habiendo sido cometidos en el extranjero hay víctimas españolas, y que nuestrso tribunales sean competentes para delitos comunes en circunstancias similares.
Además y si se quiere, la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno viene dada por los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. El artículo 10.2 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
A su vez el art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
TERCERO.- En el Auto de 17 de julio de 2008 por el que el JCI Núm. 2 se declaró competente para conocer de las presentes actuaciones, se invoca el hecho de que el Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de febrero de 2003, recuerda que "la extensión del principio de extraterritorialidad de la ley penal, en consecuencia, se justifica por la existencia de intereses particulares de cada Estado, lo que explica que actualmente resulte indiscutible el reconocimiento internacional de la facultad de perseguir a los autores de delitos cometidos fuera del territorio nacional, sobre la base del principio real o de defensa o de protección de intereses y del de personalidad activa o pasiva. En esto caso el establecimiento unilateral de la jurisdicción tiene su sentido y apoyo fundamental, aunque no exclusivo, en la necesidad de proveer a la protección de esos intereses por el Estado nacional".
Y también se expresa en el mismo Auto lo siguiente:
- "La categoría de los crímenes contra la humanidad es una categoría de preexistente en el Derecho Internacional, de origen consuetudinario, que establece la prohibición de actos inhumanos contra la población civil y persecuciones políticas, raciales, religiosas de carácter imperativo, ius cogens, que impone a los Estados una obligación de perseguir y castigar. El desvalor de la conducta de los crímenes contra la humanidad pertenece al derecho internacional consuetudinario en vigor desde hace muchas décadas, con eficacia erga omnes aplicable también a España".
Tal y como expresaba esta parte en su escrito inicial de querella, "[E]l Reino de España, en cuanto Estado miembro de las Naciones Unidas y mediante su práctica convencional a lo largo de las últimas décadas, ha reconocido y se ha vinculado por una serie de normas y principios de Derecho Internacional General que, dada la extremada importancia del bien jurídico protegido, se han convertido en ius cogens internacional, esto es, normas perentorias, de obligado cumplimiento para los estados de la comunidad internacional, no susceptibles de derogación alguna".
Este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes cometidos por los principales criminales de guerra del Eje Europeo, independientemente del lugar de su comisión.
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Estos principios fueron integrados en las sentencias del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946. El entonces Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional.
De este modo, los principios articulados en el Estatuto y las sentencias de Nuremberg fueron confirmados en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su Resolución 95 (I).
El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en dichos Estatuto y sentencias.
El tenor literal de la mencionada resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 es el que sigue:
- 95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg.
La Asamblea General,
Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación;
Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946.
Por lo tanto,
Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal:
Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciembre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.
Quincuagésima quinta sesión plenaria,11 de diciembre de 1946.
- a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg; y
b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a).
- Principio I. Toda persona que cometa un acto que constituya delito bajo el Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción.
Principio II. El hecho de que el Derecho nacional no sancione un acto que constituya delito bajo el Derecho Internacional no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, al ejecutor de tal delito.
Principio III. El hecho de que una persona que haya cometido un acto que constituya un crimen conforme al Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no le exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional.
Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin embargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere.
Principio V. Toda persona acusada de un delito conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
a) Crímenes contra la paz; a saber:
1. Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales.
2. Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1.
b) Crímenes de guerra; a saber:
Las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitante, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes; el saqueo de la propiedad pública o privada; la destrucción incondicional de ciudades, villas o aldeas ,o la devastación no justificada por las necesidades militares.
c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:
El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra una población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar cualquier delito de guerra, o en relación con tales delitos.Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la Humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional |2|.
En su Informe sobre la constitución de un Tribunal Internacional encargado de juzgar a "las personas presuntamente responsables de violaciones graves del derecho humanitario internacional cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia" desde 1991, el Secretario General de la ONU ha enumerado varias convenciones e instrumentos de derecho internacional que en su opinión forman parte del Derecho Internacional consuetudinario, a saber:
- a) el Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907 sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre (Convenio núm. IV) y el Reglamento anexo al mismo, de 18 de octubre de 1907
b) el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de 1945,
c) la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948,
d) los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra. |3|
Por último, y si tenemos en cuenta que la Comisión de Derecho Internacional orientó su trabajo hacia la entonces futura creación de una Corte Penal Internacional, es necesario añadir que el Estatuto de esta Corte, aprobado en Roma en julio de 1998 por 120 votos a favor, 21 abstenciones y sólo 7 votos en contra, se hace eco de los principios de Nuremberg en su artículo 25 sobre responsabilidad penal individual, artículo éste enmarcado bajo la rúbrica de "Principios Generales de Derecho Penal".
Todo ello ilustra claramente la obligación erga omnes que tienen todos los Estados de la comunidad internacional de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras razones, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma lleva ínsita la aceptación y el compromiso por hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional. Tal compromiso conlleva el derecho y la obligación de perseguir este tipo de crímenes, y más aún si han sido cometidos contra los propios nacionales
Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte pues del ius cogens. Como tales son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Como explica el Profesor Cherif Bassiouni, destacado experto en este campo del derecho, "el ius cogens se refiere al estatuto legal que alcanzan ciertos crímenes internacionales, y la obligación erga omnes se deriva de los efectos legales que tiene la caracterización de determinado crimen como sujeto al ius cogens... Existe suficiente fundamentación legal para llegar a la conclusión de que todos estos crímenes forman parte del ius cogens". Así lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd.
El crimen contra la humanidad es claramente un crimen de Derecho Internacional.
Como señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y a gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid" es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad vienen establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. La obligación internacional de los Estados es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad, ymás aún si tales crímenes han sido cometidos contra los propios nacionales.
Esta especial naturaleza de que goza en derecho internacional la prohibición de los crímenes contra la humanidad, choca de lleno con lo afirmado en la Exposición de Motivos de la LO 1/2014, de 13 de marzo, donde dice: "... y la realidad ha demostrado que hoy en día la jurisdicción universal no puede concebirse sino desde los límites y exigencias propias del Derecho Internacional."
Por su parte, y como muestra de la jerarquía que el propio derecho al acceso a la justicia está adquiriendo en derecho internacional, reproducimos las siguientes afirmaciones del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "Corte IDH"), Sr. A.A. Cançado Trindade, en su voto concurrente y razonado a la sentencia Almonacid Arellano y otros, de 26 de septiembre de 2006, en la que se condena al Estado chileno por el asesinato en 1973 del Sr. Arellano en cuanto crimen contra la humanidad:
- 19. [N]ingún Estado puede acudir a artificios para violar normas del jus cogens; las prohibiciones de este último no dependen del consentimiento del Estado. En su muy reciente Sentencia, de hace cuatro días, en el caso Goiburú y Otros versus Paraguay (del 22.09.2006), la Corte Interamericana amplió el contenido material del jus cogens de modo a abarcar el derecho de acceso a la justicia en los planos nacional e internacional, en el sentido en que venía yo propugnando en el seno de la Corte hace ya algún tiempo, tal como señalé en mi Voto Razonado (párrs. 62-68) en este caso. |4|
- 160. Según ha sido reiteradamente señalado, los hechos del presente caso han infringido normas inderogables de derecho internacional (ius cogens). En los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistemática de derechos humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Parte en la Convención deben colaborar entre sí en ese sentido. |5|
- La Carta de las Naciones Unidas firmada el 26 de junio de 1945, Preámbulo y artículo 1.3; Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos de las Naciones Unidas, resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de 16 de diciembre de 1966; Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos; Convenio sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad, resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de 26 de noviembre de 1968 [no ratificado por España, pero que contiene principios de ius cogens]; Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, resolución 260 A (III) de la Asamblea General de 9 de diciembre de 1948; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, resolución 39/46 de la Asamblea General de 10 de diciembre de 1984; Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada, G.A. Res. 47/133, 47 U.N. GAOR Supp. (no. 49) at 207, U.N. Doc. A/47/49 (1992), artículo 14; Principios de las Naciones Unidas sobre la efectiva prevención e investigación de ejecuciones extra-legales, arbitrarias y sumarias, E.S.C. Res. 1989/65, U.N. Doc. E/1989/89 para. 18 (24 de mayo de 1989); Principios de las Naciones Unidas de Cooperación Internacional en la Detección, Arresto, Extradición y Sanción de Personas Culpables de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad, G.A. Res. 3074, U.N. Doc. A/9030 (1973); Resolución sobre la cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, G.A. Res. 2840, U.N. Doc. A/Res/2840 (1971); Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional de 1996; Proyecto de Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, Consejo de Derechos Humanos de Naciones\ Unidas, 1er periodo de sesiones, tema 4 del programa, A/HRC/1/L.2, 22 de junio de 2006; Declaración sobre el Asilo Territorial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 2312 (XXII) de 14 de diciembre de 1967, y Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados, 189 U.N.T.S. 150, adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas\ (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950. |6|
- "[...] II. Alcance de la obligación
3. La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos comprende, entre otros, el deber de:
a) Adoptar disposiciones legislativas y administrativas y otras medidas apropiadas para impedir las violaciones;
b) Investigar las violaciones de forma eficaz, rápida, completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos responsables de conformidad con el derecho interno e internacional;
c) Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación;
d) Proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluso reparación, como se describe más adelante. [énfasis añadido]
III. Violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del derecho internacional
4. En los casos de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyen crímenes en virtud del derecho internacional, los Estados tienen la obligación de investigar y, si hay pruebas suficientes, enjuiciar a las personas presuntamente responsables de las violaciones y, si se las declara culpables, la obligación de castigarlas. Además, en estos casos los Estados deberán, en conformidad con el derecho internacional, cooperar mutuamente y ayudar a los órganos judiciales internacionales competentes a investigar tales violaciones y enjuiciar a los responsables.5. Con tal fin, cuando así lo disponga un tratado aplicable o lo exija otra obligación jurídica internacional, los Estados incorporarán o aplicarán de otro modo dentro de su derecho interno las disposiciones apropiadas relativas a la jurisdicción universal. |7|
- "VIII. Acceso a la justicia12. La víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la víctima son el acceso a órganos administrativos y de otra índole, así como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno. Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y a un procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el derecho interno". |8| [énfasis añadido]
Precisamente la nueva L.O. 1/2014 lo que hace es sacar del derecho interno español tales obligaciones.
Conviene nuevamente recordar que los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución Española vigente disponen respectivamente que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España", y que "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional".
Constituye un despropósito jurídico y una vulneración del derecho penal internacional vigente el hecho de que una ley pueda derogar la obligación internacional de persecución de estos gravísimos crímenes que pesa sobre los tribunales nacionales de los estados y las obligaciones en este sentido que la propia Constitución de 1978 impone al Estado español en la actualidad y, en todo caso, las que impone la Constitución de 1931 vigente en la época de los hechos. Tanto es así que los principios de complementariedad y subsidiariedad de jurisdicciones tal cual se vienen perfilando a partir de la aprobación del Estatuto de Roma, inciden en que la preeminencia la tienen las jurisdicciones nacionales. Hacer dejación de la jurisdicción cuando las víctimas son los propios nacionales es una renuncia a la soberanía, al margen de que en este caso sea el legislador el que la dispone en aras de negar el acceso a la jurisdicción a las víctimas republicanas del franquismo y del Tercer Reich.
Así pues, por un lado, es falso que los límites y exigencias (condiciones para el ejercicio de la jurisdicción) impuestos por esa ley sean los propios del derecho internacional, como se afirma torticeramente en la Exposición de Motivos. Y por otro lado, el clasificar los casos en que las víctimas son nacionales españoles como casos de "jurisdicción universal" no es más que una argucia para negar la tutela judicial efectiva a las víctimas españolas de crímenes que por su gravedad repugnan a la conciencia de la humanidad, y en este caso, a las víctimas que por su condición de republicanos o de familiares de republicanos (muchos de los deportados fueron menores de edad) sufrieron persecución durante la Segunda Guerra Mundial, lo que de nuevo nos coloca ante la cuestión de que se está ante un problema de tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, y no ante una cuestión de "justicia universal", la cual además no existe en la jurisdicción española desde la reforma operada a la LOPJ en 2009 mediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (reforma que no afectó al presente caso, precisamente por el carácter de nacionales españoles de las víctimas y/o familiares).
QUINTO.- La tutela judicial efectiva de jueces y tribunales es uno de los derechos básicos contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es del todo aberrante, a la luz del derecho interno e internacional, que los tribunales españoles nieguen tal derecho de acceso a la justicia a los nacionales españoles y que la Audiencia Nacional escriba negro sobre blanco que la falta de acceso de nacionales españoles y sus familias a los tribunales españoles en demanda de justicia y reparación tras haber sufrido los más atroces crímenes que puedan existir en la escala de reproche penal, no viola ni la Constitución española ni el derecho internacional reconocido por la misma.
Por eso esta parte manifestó a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional su voluntad de hacer propios los argumentos de los tres votos particulares discrepantes emitidos contra el Auto recurrido por los magistrados Ramón Sáez Valcárcel, José Ricardo de Prada Solaesa, Clara Bayarri García y Antonio Díaz Delgado.
Como bien se afirma en uno de esos votos discrepantes: "La tutela judicial en estos casos no debe entenderse simplemente como el derecho de acceso a los jueces y tribunales sin más, sino como instrumental para la reparación y restauración de la dignidad humana afectada por las graves violaciones de derechos humanos".
Tal y como expusimos en su día ante la Sala de lo Penal de la Audiencia nacional: "[s]i bien el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por la evidente violación del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad previstos en la Constitución Española vigente, en modo alguno restauraría la privación que de tales derechos ya se ha materializado respecto de los querellantes aquí representados, de nuevo recae sobre esta parte la responsabilidad procesal, ética e histórica de defender la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad respecto de los mismos. Máxime cuando se trata del primer y único procedimiento en la historia judicial del Estado español constitucional y post-franquista en que víctimas españolas del nacional-socialismo alemán y también del franquismo, llaman a las puertas de los tribunales españoles en demanda de reconocimiento jurídico y de justicia", y ello pesar de que las presentes actuaciones carezcan de futuro procesal.
Está incorporada al sumario numerosa prueba documental que sustenta la existencia de víctimas españolas en los campos de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenburg, así como el origen español, o la nacionalidad española de origen, de víctimas directas personadas y familiares de víctimas.
La Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la justicia universal, despoja a los nacionales españoles del amparo de los tribunales españoles cuando habiendo sido víctimas de los crímenes más graves en la escala de reproche penal, dichos crímenes se hayan cometido fuera del territorio español por ciudadanos extranjeros no residentes o que no se encuentren en suelo español.
Y además la Disposición transitoria única de esta nueva Ley Orgánica señala que "[L]as causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hacen referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimento de los requisitos establecidos en ella".
En el presente caso no concurre el supuesto previsto en el nuevo apartado 5 b) del art. 23 de la L.O.P.J., ya que los hechos objeto del proceso no son objeto de procedimiento alguno ni en la República Federal de Alemania, ni en Austria ni en los países de origen de ninguno de los procesados. El propio Auto de 17 de julio de 2008 declarando la competencia del JCI Núm. 2 en la presente causa estimó que esta circunstancia - que se haya perseguido el hecho en el lugar de comisión o por otro Tribunal- "no consta en el caso que nos ocupa".
La condición establecida en el nuevo artículo 4 a), de aplicarse al presente caso, supondría de facto una derogación del artículo 24.1 de la Constitución española de 1978 - tutela judicial efectiva- para los ciudadanos españoles víctimas de crímenes graves en el extranjero cuando hayan sido cometidos por extranjeros que no se encuentren en territorio español.
El apartado 4 a) del artículo 23 de la L.O.P.J., en su nueva redacción, así como la Disposición Transitoria Única, resultan inaplicables a casos como el presente, dado que son violatorios de derechos fundamentales protegidos por la Constitución y por tanto, sólo cabe, a nuestro entender y como expusimos en su día ante el juez instructor y ante la Sala de lo Penal de la Audicencia Nacional, el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por los cauces previstos en los artículos 35 y ss. de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Lo contrario sería incurrir en una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la CE de 1978 en su vertiente de acceso a la jurisdicción, siendo, como es sabido, que este derecho constituye el primero y núcleo fundamental de los que se contienen en el derecho a la tutela judicial efectiva.
Por otra parte, la aplicación retroactiva de la L.O. 1/2014 a las causas en trámite, no es una mera disposición de carácter procesal, sino que afecta de lleno al ejercicio de un derecho fundamental como es el derecho en ciernes.
En este sentido la STC 223/2001 señala que "desde la STC 37/1995, de 7 de febrero, este Tribunal ha venido reiterando que el núcleo del derecho fundamental a la tutela judicial proclamado por el artículo 24.1 CE consiste en el acceso a la jurisdicción".
El Tribunal Constitucional, en los Fundamentos Jurídicos de su STC 084/2000 (Sala Primera. STC 84/2000, de 27 de marzo de 2000), expone que el derecho de acceso al proceso "de acuerdo con nuestra consolidada doctrina, constituye el primero de los contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, sobre él se proyecta con toda su intensidad el principio pro actione, exigiendo un control riguroso de la decisión judicial que impide conocer de la pretensión suscitada por la parte. Y si bien es cierto que, en la medida en que dicho derecho se ejercita conforme a la configuración prevista por el legislador, los órganos judiciales pueden apreciar una causa impeditiva del pronunciamiento sobre el fondo, no lo es menos que la apreciación de dicha causa debe hacerse, desde la perspectiva constitucional, conforme a un criterio respetuoso para con el derecho fundamental, rechazando aquellas decisiones que por su rigorismo o excesivo formalismo revelen una clara desproporción entre el defecto o causa en que justifiquen el cierre del proceso y la consecuencia que se deriva para la parte, que es la imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial sobre su pretensión, pretensión para la que el acceso al procedimiento quedará definitivamente impedido (entre la abundante jurisprudencia constitucional, SSTC 13/1981,de 22 de abril, 115/1984, de 3 de diciembre, 87/1986, de 27 de junio, 154/1992, de 19 de octubre, 112/1997, de 3 de junio, 8/1998, de 13 de enero, 38/1998, de 17 de febrero, 207/1998, de 26 de octubre, 130/1998, de 16 de junio, 16/1999, de 22 de febrero, y 135/1999, de 15 de julio)."
En el caso de las escasas víctimas españolas sobrevivientes de los campos de concentración del III Reich, no cabe duda de que de considerar la reciente Ley Orgánica por encima de la norma constitucional el acceso al procedimiento ha quedado definitivamente impedido al disponer esta nueva norma el sobreseimiento de los casos, lo cual no está exento de una injustificable carga de iniquidad.
Por otra parte, la denegación de acceso a la jurisdicción de las víctimas españolas del presente caso, tras haberse declarado competente al JCI Núm. 2 mediante Auto de 17 de julio de 2008, supone también una violación del principio de igualdad ante la ley garantizado por el artículo 14 de la Constitución Española.
SEXTO.- La actuación de la Audiencia Nacional en este caso, principalmente por parte de la Fiscalía y del juzgado instructor, supone también una violación del derecho al debido proceso, especialmente por las dilaciones indebidas que se produjeron para impedir que se concretara la entrega del procesado Theodor Szehinskyj, pero que afectaron en realidad a todos los individuos contra los que se dirigía la acción penal y que como tal, fueron objeto de procesamiento y de emisión de las respectivas órdenes de captura internacionales o de entrega europea.
Estos extremos los hizo constar esta parte en su escrito de alegaciones al informe que el Ministerio Fiscal presentó ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con la pretensión de que ésta decretara, como finalmente hizo, el sobreseimiento de las presentes actuaciones.
La actuación procesal en la causa ha estado completamente en contradicción con la finalidad de los autos de procesamiento pronunciados y, hasta el momento de la entrada en vigor de la última reforma de la L.O.P.J., estuvo encaminada a impedir que se materializara la entrega de cualquiera de los procesados.
Cabe recordar que son cinco los SS Totemkopf procesados en el marco de las actuaciones de referencia:
- Johann Leprich (residente en Estados Unidos de América en el momento de interposicion de la querella por esta parte)
- Antón Tittjung (residente en Estados Unidos de América en el momento de interposicion de la querella por esta parte)
- Josias Kumpf (residente en los Estados Unidos de América en el momento de interposición de la querella inicial y expulsado a Austria después de ser procesado por el JCI Núm. 2)
- Ivan (John) Demjanjuk (ex residente en los Estados Unidos de América en el momento de interposición de la querella inicial y expulsado a la República Federal de Alemania el 12 de mayo de 2009, cuyas autoridades anunciaron su intención de solicitar a los Estados Unidos la entrega de John Demjanjuk el mismo día de interposición de la querella ante la Audiencia Nacional)
- Theodor Szehinskyj (residente en Estados Unidos de América en el momento en que esta parte amplió la querella inicial para incluirle en las actuaciones).
1.- En lo que respecta a Johann Leprich y Anton Tittjung, el JCI Núm. aceptó sendos informes médicos que el presunto abogado defensor de ambos querellados en los procedimientos de desnaturalización en los Estados Unidos había entregado al Embajador del Reino de España en Washington para su transmisión al Juzgado español. Esta parte impugnó la incorporación al procedimiento de los mencionados informes, independientemente de su contenido, al no haberse producido los mismos en el marco del procedimiento de removal en los Estados Unidos, tener origen en la parte querellada y no haber pasado el principio de contradicción de partes.
Por providencia de 11 de enero de 2010, el JCI Núm. 2 rechazó las alegaciones de esta parte y, por tanto, declaró procedente y admisible la documentación presentada por el Sr. Joseph T. McGinness ante la Embajada de España en Washington D.C. en fecha 14 de octubre de 2009 y bajo los núms. de registro 502 y 499.
Como expusimos en su momento, esta solicitud, además de ser dirigida a un representante diplomático y por alguien que no es parte en el Sumario 56/2009, pretendía obviar el curso legal del procedimiento que se sigue en Estados Unidos para este tipo de casos de desnaturalización y posterior deportación. En primer lugar, no se estaba ante un procedimiento de extradición, sino que se trataba de un procedimiento de los conocidos como "removal" (de "expulsión" o "deportación") conforme a la Sección 241 (8 U.S.C. 1231) de la "Immigration and Nationality Act" (Ley de Inmigración y Nacionalidad), concretamente § 241 (b)(2)(E)(vii). En segundo lugar, el examen médico de los sujetos sometidos a este procedimiento forma parte del derecho a defensa de los mismos y el mismo está garantizado por las autoridades competentes, no siendo competencia de las autoridades españolas. En tercer lugar, los certificados médicos presentados por el Sr. McGuinness son anteriores a exámenes posteriores que pudieran haberse realizado y respetando las normas del debido proceso en los Estados Unidos.
Lo cierto es que sobre la base de ambos informes, y en el límite de la violación del debido proceso de mis representados, la ejecución de la respectiva Orden Internacional de Detención contra los mismos devino impracticable, como lo atestigua la providencia preparatoria del cierre de la causa emitida por el JCI Núm. 2 el 11 de noviembre de 2011. Ni Johann Leprich ni Anton Tittjung fueron considerados susceptibles de ser sometidos a juicio debido al grado de afectación de las facultades volitivas e intelectivas de los mismos. Tittjung fallecería además el 10 de mayo de 2012 en Kewaunee, Estados Unidos.
2.- En lo que respecta a Josias Kumpf, el procedimiento contra el mismo se haya también concluido. Mediante Auto de 27 de octubre de 2009, el JCI Núm. 2 dejó sin efecto el procesamiento y las medidas cautelares respecto del mismo, tras haber recibido el día anterior comunicación de la Oficina Sirene participando su fallecimiento, que habría acaecido el 15 de octubre de 2009 en el hospital de Wilhelminen de Viena (Austria). No le consta a esta parte que se haya probado de forma fehaciente tal fallecimiento en fecha de 15 de octubre de 2009 mediante el oportuno certificado de defunción, pero en todo caso el procedimiento contra él se halla concluido.
3.- En lo que respecta a John Demjanjuk, a causa de la interposición de la querella ante la Audiencia Nacional, la República Federal de Alemania lo aceptó en su suelo el 12 de mayo de 2009. En virtud de la reiterada negativa del JCI Núm. 2 de responder adecuadamente al complemento de información requerido por las autoridades alemanas en relación con la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) emitida por el Juzgado instructor, éstas no procedieron a su entrega.
La respuesta a las precisiones requeridas era del todo factible y sustentable, ya que obraban en autos los listados de las víctimas españolas y las fechas de internamiento en el campo de Flossenburg, y, por otra parte, las mismas autoridades judiciales alemanas estaban recurriendo a la complicidad como forma de autoría (o de participación en los crímenes en liza) para acusar, y después condenar, a Demjamjuk, respecto del asesinato en masa de unos 28.000 en Sobibor, de manera similar a lo mantenido en el procedimiento español, pero respecto de nacionales españoles internados en Flossenburg, campo donde también desempeñó sus servicios como SS Totenkopf John Demjanjuk.
Previamente, la Comisión Rogatoria enviada por el JCI Núm. 2 a la Fiscalía de Munich, confirmó que los hechos objeto del procedimiento contra el acusado en Alemania eran distintos de aquéllos por los que se le había procesado en España.
El JCI Núm. 2 emitió la OEDE contra John Demjanjuk el 07 de enero de 2001.
Mediante comunicación de la Fiscalía General de Munich de 28 de enero de 2011, se requirió a las autoridades españoles para que aportaran información más concreta sobre cuándo y de qué forma el reclamado participó en la muerte de qué personas. Este requisito se reclamó nuevamente mediante escrito de 11 de abril de 2011.
Mediante escrito de 25 de abril del mismo año, esta parte proporcionó la información complementaria requerida y solicitó se adjuntara a la respuesta a enviar a las autoridades alemanas.
Por otra parte, mediante escrito de 10 de mayo de 2011 esta parte advertía al JCI Núm. que la OEDE no habría sido notificada al procesado, y que, esperándose que la sentencia en esta causa "sea pronunciada el próximo jueves 12 de mayo de 2011, y dado que por motivos de edad o por cómputo de los periodos de prisión ya servida por el acusado, es probable que éste quede en libertad" en Alemania, como sucedió días después.
La Primera Sala Penal de la Audiencia Provincial de Munich dictó resolución el 31 de mayo de 2011 denegando la entrega al JCI Núm. 2 del apátrida John Demjanjuk.
Entre los motivos contenidos en dicha resolución manifiesta la Audiencia Provincial de Munich: "Mediante escrito de la Fiscalía General de escrito del 28.01.2011, se requirió a las autoridades españoles para que aportaran información más concreta sobre cuándo y de qué forma el reclamado participó en la muerte de qué personas. Este requisito se reclamó nuevamente mediante escrito del 11.04.2011. Hasta la fecha, las autoridades españolas no han reaccionado a esta petición."
La respuesta del Juzgado instructor se hizo esperar hasta el 6 de junio de 2011 y fue del todo insuficiente, dejando de lado los elementos probatorios y de sustentación en derecho existentes. Así pues, mis representados volvieron a reiterar su solicitud en un segundo escrito, de 17 de junio de 2001, en que de nuevo se aportaban los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que las autoridades alemanas se dieran por satisfechas con la OEDE emitida por las españolas y procedieran a su ejecución, y solicitamos se transmitiera la información a la Fiscalía de Munich.
Mediante auto de 24 de junio de 2011 el Juzgado Instructor dispuso de nuevo que "No ha lugar a la remisión de complemento informativo a las autoridades competentes de Alemania, relativa a la Orden Europea de Detención y Entrega emitida respecto del procesado JOHN DEMJANJUK, estándose a lo ya acordado en providencia de fecha 2 del mes en curso."
Sea como fuere, al procesado John Demjanjuk nunca se le notificó la Orden Europea de Detención y Entrega de España. Con posterioridad a su muerte, acaecida en una residencia de ancianos el 17 de marzo de 2012, el Servicio de INTERPOL envió el 20 de abril de 2012 un Telefax al Juzgado de Madrid afirmando literalmente lo siguiente: "Por lo que respecta a la orden europea... se participa que revisada la documentación obrante en este Servicio no consta haberse recibido, por lo que no se ha podido difundir su reclamación".
Consta en el sumario que John Demjanjuk falleció el 17 de Marzo de 2012 en Bad Feilnbach (Alemania), y así lo informó la OCN Interpol al JCI Núm. 2 el 24 de abril de 2012, por lo que el 25 de abril de ese mismo año el titular del JCI Núm. 2 dictó auto dejando sin efecto su procesamiento.
Ante este desarrollo procesal, el 11 de noviembre de 2011 el titular del JCI Núm. 2 emitió providencia preparatoria del cierre de la causa, el cual no pudo efectivizarse en ese momento, ya que esta parte registró el 16 de noviembre de 2011 ante el mismo Juzgado la solicitud de ampliación de querella respecto de Theodor Szehinskyj, la cual hubo de ser acordada.
4.- Fue precisamente el caso del también procesado Theodor Szehinskyj el que sin duda podría haber afianzado la posibilidad de juicio oral, y, en cambio, se vio sometido a tácticas dilatorias en el límite de la violación al debido proceso, hasta que la recién operada reforma a la LOPJ, en su art. 23.4, puso a disposición un argumento de tipo "legal" para su conclusión definitiva.
A solicitud de esta parte, el JCI Núm. 2 dictó Auto de imputación contra el SS Totenkopf Theodor Szehinskyj en las presentes actuaciones el 7 de diciembre de 2011. También a solicitud de esta parte, el JCI Núm. 2 dictó Auto de procesamiento contra el querellado el 23 de febrero de 2013. En el interregno se cursó Comisión Rogatoria Internacional a las autoridades estadounidenses, para que éstas avalaran la autenticidad de la prueba documental aportada, y también en ese interregno se recibió la respuesta de tales autoridades confirmando la prueba. El 20 de noviembre de 2012, mis representados presentaron además un escrito explicando la situación procesal en los EE.UU del entonces imputado, esto es, el hecho de que se encuentra inmerso en un procedimiento de "removal" o mera expulsión/deportación (que no de extradición), tras habérsele despojado de su cédula de ciudadanía estadounidense, e informamos al JCI Núm. 2 los detalles de este tipo de procedimiento (que ya habíamos detallado mediante escrito de 23 de diciembre de 2008), así como del hecho que la puesta del querellado a disposición de las autoridades españolas, una vez procesado, se podría materializar con la mera emisión de un título de viaje a su nombre por parte de la Dirección General de Asuntos Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de España, pues ya no era, y no es, ciudadano de los Estados Unidos y se encuentra localizado en este país pendiente de expulsión al país que lo acepte.
Es de señalar, que los derechos del procesado han sido cautelados por los tribunales correspondientes de los Estados Unidos.
Lo cierto es, procesalmente hablando, que al menos desde la fecha del Auto de Procesamiento, el JCI Núm. 2 podría haber activado la entrega del procesado a las autoridades españolas mediante la mera orden a Consulares de emitir un título válido de viaje para el mismo y que este proceder, como hemos mantenido en sendos escritos de 20 de noviembre de 2012 y 4 de marzo de 2013, es acorde a derecho. A la luz de otros procedimientos similares en el Estado requerido, desde la emisión de tal título la entrega podría haberse efectivizado pocas semanas después, tras efectuarse el examen médico pretendido y agotar la defensa los recursos internos.
Curiosamente, con posterioridad a nuestro escrito de 20 de noviembre de 2012 y sólo días antes de la emisión del auto de procesamiento, el Consejo de Ministro aprueba un "Real Decreto 116/2013, de 15 de febrero, por el que se regula la expedición del pasaporte provisional y del salvoconducto".
Lo antedicho en relación con la emisión de un título de viaje a nombre del procesado es especialmente relevante si se tiene en cuenta que forma parte de las presentes actuaciones una Diligencia de 27 de noviembre de 2012 de este mismo Juzgado, dejando constancia de que la Embajada de los EE.UU. en España ha informado mediante comunicación telefónica que el querellado "ha sido objeto de orden de deportación de las autoridades judiciales del citado país y que podría ser deportado a España".
Pero además, mediante comunicación escrita recibida en el JCI Núm. 2 en marzo de 2013, la Embajada de los EE.UU. en España informa fehacientemente que mediante la recepción por parte de las autoridades estadounidenses del correspondiente título de viaje el procesado podía ser deportado a España.
Es evidente que por economía procesal y para no incurrir en dilación indebida (máxime teniendo en cuenta la avanzada edad de víctimas, familiares y, por supuesto, del propio procesado), el iter procesalmente adecuado habría sido el de la ordenación del título de viaje y su envío a las autoridades estadounidenses competentes, y no así el libramiento de una nueva Comisión Rogatoria, como se hizo el mismo 23 de febrero de 2013, "a la autoridad competente de los EEUU de América a fin de que se aporte información sobre el estado de las facultades volitivas e intelectivas del referido procesado y si padece, en su caso, alguna enfermedad crónica que le impidiera o dificultara de forma grave la asistencia a juicio". Entre otras razones, y como ya informamos por escrito oportunamente, porque en el marco del procedimiento de removal, dicho examen se ha de practicar de todos modos, como parte de una serie de recaudos del derecho a defensa.
Además, el envío de dicho título de viaje era lo acorde a la finalidad pretendida por la letra del Auto de procesamiento de 26 de febrero de 2013, esto es: poner al procesado a disposición de esta autoridad judicial para dar debido curso procesal a la causa, ya que existen pruebas válidas que sustentan que Theodor Szehinskyj ha participado en la comisión de crímenes contra la humanidad contra nacionales españoles en el KZ de Sachsenhausen, tal y como consta en el Auto de procesamiento de 26 de febrero de 2013.
La realidad procesal de este caso es que la persona criminalmente responsable, siguiendo la terminología de la L.O. 1/2014, de 13 de marzo, pudo haber sido deportada a España, y por consiguiente puesta a disposición de las autoridades españolas, en cuanto el JCI Núm. 2 acordara la activación de la última fase del procedimiento de removal en coordinación con las autoridades estadounidenses. Esta posibilidad, también procesalmente hablando, existió como hemos indicado prácticamente un año antes de la modificación de la L.O.P.J.
Sea como fuere, la viabilidad del presente procedimiento ha quedado ya irremediablemente afectada,como definitivamente corrobora lo informado en el apartado que sigue.
SÉPTIMO.- Por lealtad procesal, esta parte informa que Theodor Szehinskyj ha fallecido también, lo que quiere decir que aún en el hipotético caso de que la Sala dejara sin efecto el auto de 15 de diciembre de 2014 de sobreseimiento y archivo de la presente causa, (hecho que consideramos altamente improbable), las actuaciones no podrán continuar en defecto de sujetos contra quienes dirigir la acción en este estado del procedimiento, al margen de las causas procesales (y no las naturales ni las de derecho sustantivo) que desde las instancias de poder de impartición de justicia se han desplegado para coadyuvar a que ninguna entrega se efectivizara a su debido tiempo.
A tales efectos acompañamos copia simple del certificado de fallecimiento que deja constancia de la muerte de Theodor Szehinskyj en fecha de 23 de abril de 2014 y que podrá verificarse mediante las correspondientes diligencias.
La acción penal queda pues extinta.
En virtud de lo expuesto,
SOLICITO A LA SALA, que tenga por formuladas las anteriores manifestaciones a los efectos oportunos.
OTROSÍ DIGO: Acompaño copia simple del certificado de fallecimiento de Theodor Szehinskyj.
Es justicia que pido en Madrid, al trigésimo día del mes de julio de dos mil quince.
Notas:
1. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su segunda sesión, ILC Yearbook 1950, Vol II Doc.A/1316, pp. 374-378. [Volver]
2. Osmañczyk, Edmund J., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 787-788. [Volver]
3. Informe del Secretario General elaborado de conformidad con el pár. 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, ONU/S/25704, 3 de mayo de 1993, p. 13, párr. 35 [Volver]
4. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. (Serie C) No. 154. 26 de septiembre de 2006. Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, párr. 19. Disponible en http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/almonacid.html (con índice de lectura) y enhttp://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf (visitadas por última vez el 28 de julio de 2015). [Volver]
5. Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas. (Serie C) No. 162. 29 de noviembre de 2006, párr. 160. Disponible en:http://www.derechos.org/nizkor/peru/doc/cantuta3.html (visitada por última vez el 28 de julio de 2015). [Volver]
6. Ibid., p. 87 [Volver]
7. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, Asamblea General de las Naciones Unidas, 21 de marzo de 2006, p. 5 [Volver]
8. Ibid., p. 6. [Volver]
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